ppp什么意思中文意思（ppp是啥意思）

新行政协议司法解释背景下PPP协议法律性质识别与解纷路径重述

PPP协议之法律性质，除攸关诉讼当事人救济之程序与实体法律关系外，背后更关系着政府引入民间资本参与公共建设或服务的政策规划，以及民间资本参与之积极性与深度。审判实践中，陷入PPP协议定性及救济程序选择之争的案件日益增多，故对PPP协议准确定性或准确选取解纷程序无疑成为破题之关键。2020年1月1日实施的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下称《行政协议司法解释》）对行政协议之内涵和范围予以明确，明确了行政协议四要素（主体、目的、内容及意思表示）标准，并将满足内涵条件之PPP（政府与社会资本合作）协议纳入行政协议范围，该司法解释对于PPP协议纠纷审判实践无疑具重大指导意义，但也引起一些社会资本方的批评。为探寻PPP协议争议之最佳解纷模式，同时对新司法解释之影响予以真实评价，笔者将梳理相关立法，并抽取裁判文书展开实证分析，以剖析问题，提出建议。

（一）PPP协议纠纷审判之困境与趋势

笔者在中国裁判文书网以PPP、政府与社会资本、BOT、特许经营、行政协议、民事合同等关键词进行随机组合检索，随机挑选出312份裁判文书。经人工筛选，剔除单纯在案情中涉PPP模式且争议焦点与 PPP协议定性或解纷途径无关之案件，有效案例63份，采样涉及不同审级和诸多地域，具有科学性和典型性。分析如下：

1.审判实践中的具体问题

同一案件中，一二审（或再审）裁判关于PPP协议定性或者救济途径之判定可能截然相反。由样本可见，不仅不同地区差异较大，同一地区不同审级也存在较大分歧。（见表1）

（1）特许经营合同定性或管辖认定不一

2015年行政诉讼法及其司法解释将特许经营协议纳入有名行政协议范畴，但并未终止其定性与管辖之分歧。审判实践认定不一，有的依据名称直接定性为行政协议或适用行政诉讼，样本中此类居多；有的依要素标准整体定性为行政协议；有的综合分析整体定性为民事合同；有的认为可依据纠纷性质选择救济途径。（见表2）

（2）部分协议内容存在实体难分性

部分PPP协议容易区分公私属性，但部分涉案协议裁判认为公私法权利义务互相交织，难以完全分离。譬如（2017）最高法行再90号、（2018）川民终847号等案中载明“协议中有关民事权利义务的约定于行政权利义务的约定互相交织、难以完全分离；应尊重当事人在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上的选择权”。

2.审判实践呈现的趋势

（1）定性趋势

受2015年行政诉讼法及司法解释之影响，实务中将PPP协议定性为行政协议或认为兼具公私属性之情形逐渐增多。样本中涉及PPP协议定性的案件，整体定性为民事合同有8件，定性为行政协议29件，认为涉案协议兼具公私属性24件。

（2）管辖趋势

受2015年行政诉讼法及司法解释之影响，实务中PPP协议纠纷管辖适用行政诉讼逐渐增多，隐约有从民事程序向行政诉讼转化之趋势。（见表3）

（3）管辖裁判标准适用趋势

审判实践中对PPP协议纠纷之管辖问题，有协议性质和纠纷性质两种裁判标准，协议性质标准对涉案协议先整体定性然后确定管辖程序，纠纷性质标准则依据当事人诉争诉讼标的之性质确定管辖途径。实务中，在最高院（2017）最高法行再99号案作出“涉案协议公私属性互相交织、难以完全分离时，应尊重当事人程序选择权”之裁定后，依据纠纷性质标准赋予当事人程序选择权之模式越发受到法官青睐。（见表4）

（二）定性与管辖难题的原因分析

1.典型PPP协议兼具公私属性

由实证分析可知， 2015年行政诉讼法及司法解释实施后，PPP协议纠纷之审理隐约有从民事途径转向行政诉讼之趋势。但审判实践并未达成一致，如，特许经营合同纳入行政协议范围后，仍有相当数量裁判基于协议整体内容认定其中公法因素不影响协议属性，从而定性为民事合同。在我国公私二元诉讼架构下，PPP协议若定性为行政协议，纠纷适用行政诉讼程序，反之则适用民事程序，此情形下并无争议。通过上文分析可知此种思路过于理想化，司法实践中无法妥善应对纷繁复杂的PPP协议争议。

笔者认为，典型PPP协议兼具公私属性是其存在定性与管辖争议的重要原因之一。审视PPP协议之内容，基于政府之公共建设责任、特许权等内容，PPP协议无疑具公法属性，基于工程施工、融资及服务等内容，其又具私法属性，故认定PPP协议兼具公私属性意义重大。审判实践中亦有相当数量之裁判，认定PPP协议公私属性交织，难以分割，赋予当事人依纠纷性质选择诉讼程序之权利。故针对具体案情，承认PPP协议兼具公私属性， 对于涉案PPP协议准确定性或厘清救济途径具有重要价值。

2.PPP立法有待完善

2014年起，我国开始大力推行以PPP模式开展公共建设。因没有高阶位专门法律，各部委陆续出台部门规章、规范性文件对PPP项目进行规制，其中设定的解纷途径存在分歧。如，2014年财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》选择仲裁或民事诉讼途径，而2015年六部委《基础设施和公共事业特许经营管理办法》却适用行政复议或行政诉讼。对此，社会各界迫切希望出台专门法律，但2016年起草的《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》至今未正式出台，该法以仲裁或民事诉讼为解纷途径。

审视行政法领域，2014年修订的行政诉讼法首次将政府特许经营协议纳入行政诉讼范围，其司法解释首次定义了行政协议，并将政府特许经营协议确定为有名行政协议；但2018年行政诉讼法司法解释却将行政协议定义删除，笔者认为，这并非对行政协议的否定，而是为《行政协议司法解释》统一规定做准备。譬如最高院在（2018）最高法民终829号认为，一审裁定适用的2015年行政诉讼法司法解释虽已废止，但该解释第11条的规定符合行政法关于行政协议的定位，2018年行政诉讼法司法解释亦未作出与第11条相冲突的规定。《行政协议司法解释》不仅对行政协议重新定义，还将设置“定语”的PPP协议纳入行政协议范围。其在一定程度上透露出立法者希冀以行政诉讼解决PPP协议争议之意旨，但相关条文较为模糊，实操性不强，其设置定语又隐约体现出PPP协议定性及解纷路径选取仍需审判实践作进一步探索之意。

高位阶专门法律的缺失，部门规章、规范性文件的规定各异，及《行政协议司法解释》相应规定较为模糊，是当前我国PPP立法不完善之现状。实践困局一定程度上源于理论研究之落后，若要妥善解决日益复杂的PPP协议纠纷，应深入研究PPP协议定性及解纷路径之相关理论。

公、私法之区分系法律分类方法，起源于古罗马时代。 当今大陆法系国家多数仍以传统的区分公私法的“法律二元论”作为法律秩序之基石，其法律架构建立在公私法二元化基础之上。我国法律制度亦深受大陆法系影响，采诉讼公私二元架构体制。故PPP协议法律性质属公法抑或私法实有思辨之必要，否则将无法涵摄法律适用及协议条文之法律效果。

PPP协议性质争议将导致适用法律不同，进而法律关系解释及权利救济途径各异，主要区别如下：1.适用法律及法理不同，行政协议适用行政法及相关法理，民事合同适用民法及相关法理；2.救济程序不同，行政协议适用行政诉讼程序，民事合同则通过民事诉讼或仲裁解决；3.法律地位不同，行政协议双方处于不平等地位，而民事合同双方地位平等；4.损害赔偿责任不同，行政协议依行政赔偿责任处理，而民事合同依民事赔偿责任处理。

（一）整体定性与单一程序救济理论之困局

我国司法实务中，若遇个案当事人对涉案PPP协议性质持不同意见之情形，相当一部分案件的法官会先对协议性质进行判断，进而确定适用何种诉讼程序，若定性为行政协议则适用行政诉讼，反之则适用民事程序。

《行政协议司法解释》将满足行政协议内涵条件的PPP协议纳入行政协议范围。不同于典型行政协议或民事合同，PPP协议由整体观之，常常蕴含公私法双重性质。有学者主张PPP协议属于公私混合契约，所谓公私混合契约，系指一份契约中，有两个以上契约标的存在于契约内容之中，且包括至少一个公法契约标的及一个私法契约标的，且两标的兼具密切的实质联系。笔者认为，PPP协议之内容，一方面涉及诸多行政因素，如前置审批、特许经营许可、招标等；另一方面又具有平等主体间以意思自治原则而为之约定，如成立项目公司、投融资、股权转让等，故赞同公私混合契约之观点。鉴于典型PPP协议确然兼具公私特征，行政协议四要素标准有时难以有效解决PPP协议性质之争，很可能出现无法将其整体界定为行政协议或民事合同之困局，故以行政或民事单一诉讼程序救济恐难以周全，无法实现对所涉不同属性法益之全面救济。

整体定性之优点在于将PPP项目多阶段行为整合成一个法律行为，明确当事人救济途径，避免争议标的不同导致的裁判分歧之可能性。 但整体定性，亦有明显制度缺陷，致弹性空间减小，具体分析如下：一方面，若将PPP协议定性为民事合同，通过民事诉讼或仲裁处理纠纷，在当前我国社会法制环境下具有一定现实意义，亦代表了PPP协议中的民间资本方希冀与政府于私法框架下获平等法律地位之观点。但法官于民事诉讼中无法审查行政行为，民事程序这一天然缺陷导致无法对PPP协议履行中政府方之行政许可、审批及监督等行政行为进行有效规制。故单一民事程序未必能有效救济私主体之合法权益。另一方面，若将PPP协议定性为行政合同，通过行政诉讼对行政权进行监督或制约，理论上确可实现公私利益之衡平，然其却未必能在司法实务上得到真实回应。首先，当前我国法院行政诉讼收案量虽逐年大幅上升，但“民告官”之胜诉率却始终偏低，致行政诉讼之权威性与独立性仍受明显质疑。其次，法律授予行政机关放弃“高权”行政处理模式而选择行政协议方式的形式选择自由，并未同时禁止其与行政相对人可同时签署平等主体间私法契约之权利。再次，单一行政救济无法对兼具公私属性之PPP协议中的纯私法争议对症下药，单一行政救济途径一定程度上将使民间资本方产生强调行政优益权之疑虑，从而压抑市场因素，不利于契约自由与行政优益权之价值衡平。最后，若将兼具公私属性之PPP协议统一定性为行政协议，学理上亦将混淆行政合同与公私混合契约之概念，致界限模糊。故PPP项目运营中之诸多争议，实难期冀通过单一程序途径加以妥善解决。

（二）双阶理论及我国台湾地区司法实践之启示

在我国公私法二元体制下，如何审视横跨公私法领域之混合契约，并解决其所产生之法律适用与救济问题，意义不言而喻。德国双阶理论及我国台湾地区双阶理论在司法实践之运用，对当前解决PPP项目相关争议具有一定启示意义。

双阶理论（Die Zweistufeitheorie）原系德国行政法学之理论创造，1951年由学者Ipsen表述于法律鉴定意见书中，指行政主体之补助私人关系程序，分为前阶段之公法关系与后阶段之私法关系，共同构成双阶段性质之不同法律关系。申言之，系由前阶段是否许可补助等行政处理，及后阶段执行该许可之私法契约组成。双阶理论创设之目的在于针对前后阶段不同行为，确保当事人厘清诉请法院救济之途径。

我国台湾地区“促进民间参与公共建设法”有PPP法之称，参考德国双阶理论，将缔结公私合作契约之过程分为两个阶段，前阶段为契约签订前之申请及审核程序，后阶段为签订契约之履约阶段。前阶段，行政机关依促参法及相关招标文件对民间资本方之资格及条件进行甄选，民间资本方此时处于申请人（行政相对人）地位。行政机关选择最佳申请人之甄选决定具行政处理性质，该决定兼具终结行政程序（申请及审核程序）之效果，并给予最佳申请人缔结契约之缔约人地位。后阶段系契约履约阶段，最佳申请人缔约后成为契约一方当事人，其建设、运营之法律地位与权利义务，适用“促参法”及民商法相关规定。双阶理论于我国台湾地区司法实践之运用体现出其两个原始功能及优点，其一，其将公法行为与私法契约巧妙结合，将公私混合契约分解成“是否”及“如何运行”两个阶段；其二，明确了公私混合契约双方之司法救济途径，保障民间资本之诉权并扩大其对公私合作模式之信赖的同时，也赋予行政机关使用更具弹性之私法救济手段之权利。

双阶理论亦面临诸多争议，皆因该理论本身架构即存在诸多盲点，简单分析如下：1.双阶理论将同一事件之法律事实，强行拆分为两个不同行为，可能造成同一事件出现两种行为纷争，同一案件分由不同法庭审理之情形，进而导致裁判之分歧；2.将一个具有紧密联系之法律事实切分成两阶段，一方面，阶段区分标准模糊不清，区分存在困难，另一方面，利害关系之公私法认定标准不同，人工切分将使利害关系人权利救济产生困局；3.难以解决两阶段行为效力相互影响之问题，即前阶段公法行为之瑕疵是否导致后阶段私法行为之瑕疵，或后阶段行为之瑕疵是否影响前阶段行为之效力；4.该理论仅是一种拟制，前阶段行为未必属行政行为；5.该理论难以实现三方法律关系事件中第三方权利之有效救济；6.该理论假设前后阶段为平等程序，而实务中前阶段行为常常决定了后阶段之主要内容。

现阶段，双阶理论及司法实践对我国PPP协议解纷模式之最大启示在于：双阶理论是法律关系中复数法律行为之观察方法，而非区分PPP项目公法阶段与私法阶段之标准。双阶理论可使我国理论及实务界正视PPP协议中不同属性之复数行为、复数请求权及复数权利义务关系存在之可能性，进而认识到试图通过绝对区分公私法救济途径之传统思维模式无法一次性妥善解决公私属性交织之PPP协议纠纷。

司法实践中，公私法行为交织之情形越发频繁，常见为私法行为中有公法因素，公法行为中有私法因素。PPP作为突破传统公私二元对峙之新型公共治理模式，给传统诉讼模式造成一定冲击。故有必要突破公私法二元分野模式之束缚，高度关注公私法融合发展趋势，不断统一和优化PPP协议争端的法律适用标准。

区分行政、民事诉讼通常仅为实现法律分工及管辖指引，选择裁判模式时，应更多立足于便捷审判、有效解决纠纷、维护裁判结构权威及保持各级法院一致性等初衷。故PPP协议解纷模式选取之核心应致力于妥善化解争议。由实证分析观之，我国法院目前有两种PPP协议争议管辖裁判思路，思路不同裁判结论亦不相同，一种根据协议性质确定，另一种根据纠纷性质确定，第二种思路因具灵活性，更受审判实践青睐。PPP协议常兼具公私属性，故确有必要探索更为开放灵活之解纷模式，但不意味应放弃现有较为成熟有效之审判经验。我国应在遵循《行政协议司法解释》立法意旨之大前提下，探寻PPP协议最优解纷模式。

综上，笔者建议整合当前审判实践经验并适当微调现行立法，在甄别“典型/非典型”PPP协议之基础上，采“协议性质—纠纷性质”两阶段递进式审查标准确定救济途径：法院受理一起所谓PPP协议纠纷，第一步，先审查该协议为“典型/非典型”，对于非典型PPP协议，依据协议性质标准对涉案协议整体定性，若为行政协议，适用行政诉讼；若为民事合同，适用民事程序救济。第二步，对于典型PPP协议，则依据纠纷性质标准审查争议诉讼标的性质类别。单一性质纠纷，若为公法性质纠纷，当然适用行政诉讼；若为私法性质纠纷，应赋予当事人程序选择权，可适用民事救济途径。复数性质纠纷，即诉讼标的兼具公私属性，无论复数标的间有无关联，在我国现阶段尚无PPP专门法之情形下，本着诉讼经济和立法成本最小化之原则，建议对行政诉讼法稍作修改，将此种复数诉讼标的PPP协议纠纷纳入行政附带民事诉讼范围，在行政诉讼中一并审理民事争议，以实现复杂PPP协议纠纷之一次性解决。

（一）先甄别“典型/非典型”

我国引入典型PPP之时，也衍生出大量非典型PPP，这导致PPP协议法律关系愈发复杂和多样，故PPP协议不能仅依据合同名称、项目形式进行简单化定性，还需审查合同具体内容。

1.甄别“典型/非典型”PPP协议

PPP协议作为公私合作提供公共产品和服务之项目合作协议，至少应兼具下列要素之前2种：（1）主体，双方分别为私经济主体、行政机关或其委托之组织；（2）目的，提供公共产品或服务，即为实现公共利益，因PPP不以营利为首要目标；（3）内容，权利义务向行政机关倾斜（即行政优益权）；（4）责任分配，私主体承担全部或部分执行责任，公主体承担监督及特殊情形下的接管责任；（5）风险分配，传统上由公主体承担之风险，根据协议约定比例由双方分担。

对于“典型/非典型” PPP协议之区别，笔者建议考量如下：（1）典型PPP协议兼具公私属性，以公法属性为主，故包含（包括但不限于）行政协议之特征，但私法属性亦非常重要，不可被公法属性吸收。非典型PPP协议中亦可能具有私法因素，但公法属性居于绝对主导地位，私法因素可视为被公法属性吸收，从而忽略不计。此为典型与非典型PPP协议之重要区别。（2）典型PPP协议同时包含公法和私法权利义务，且私法权利义务不能随意让渡。综上，笔者认为，典型PPP协议因兼具公私属性，既非民事合同，又非典型行政协议，应为公私混合契约。而非典型PPP协议之本质可分为两种类型：一种为披着PPP外衣的民事合同；另一种系行政协议，笔者认为，此情形下即为《行政协议司法解释》第2条第5项中加了“定语”的政府与社会资本合作协议。

2.非典型PPP协议适用协议性质标准

实务中很多由公私两方签署之协议，合同名称虽包含PPP概念，合作项目亦初步具备PPP模式之表象，然进一步综合审视合同内容，却并非兼具公私属性之典型PPP协议。笔者将此类PPP协议归类为非典型PPP协议，其本质实为民事合同或行政协议，故可依据“四要素标准+比例原则”进行区分。

法院受理一起初步具备PPP表象之项目的所谓PPP协议纠纷，经甄别为非典型PPP协议后，可依据行政协议四要素标准及比例原则进一步判断为民事合同抑或行政协议：首先，若依四要素这一刚性标准可明显认定涉案合同具公法属性，或虽兼具私法因素但公法属性占绝对主导，则为行政协议，无需引入比例原则。其次，若合同条款界限模糊，四要素标准无法有效甄别，则引入比例原则，审查何种法秩序对协议有清晰、压倒性之影响力，综合协议重点、当事人意思表示、利益状态、协议目的及经济结果等因素加以判断。简言之，若行政机关以民事手段即可实现本协议拟实现之行政职责，则应定性为民事合同，反之即为行政协议。

依据协议性质标准对非典型PPP协议进行整体定性后，若为行政协议，适用行政诉讼程序；若为民事合同，则适用民事程序救济。

（二）典型PPP协议适用纠纷性质标准

对于典型PPP协议，鉴于其为公私混合契约，协议性质与解纷路径可不表现为完全对应之关系。应依据纠纷性质标准审查争议诉讼标的性质类别为单一还是复数，分别处理：

1.单一性质纠纷适用行政或民事程序

典型PPP协议纠纷，当事人之诉求若仅针对协议中之具体行政行为，当然适用行政诉讼。若诉求与具体行政行为无关，为单一私法性质纠纷，应赋予当事人程序选择权，可选择民事程序救济。此处可能引发之疑虑在于，当事人是否有能力细致地对争议诉讼标的之性质属于公法抑或私法加以识别，若识别错误将承受管辖错误带来之程序不利益。对此，笔者认为，实务中PPP协议纠纷通常标的额较大或具较强专业性，当事人一般都会委托律师作为诉讼代理人，同时法院在立案阶段也会对管辖进行初步判断，故纠纷性质识别通常不存在较大问题；即便识别错误，相较于程序纠正后纠纷可得有效化解，程序不利益亦可忽略。

2.复数性质纠纷纳入行政附带民事诉讼

若典型PPP协议纠纷中诉讼标的性质为复数（兼具公私属性），无论各诉讼标的有无关联，鉴于我国现阶段尚无PPP专门法，建议对行政诉讼法稍作修改，将此种纠纷纳入行政附带民事诉讼范围，在行政诉讼中一并审理民事争议。

将复数性质PPP协议纠纷引入行政附带民事诉讼，有利于促进行政审判能力现代化，推动法治政府建设。其合理性在于：（1）针对复数性质纠纷，若并行提起行政和民事诉讼可能出现两程序互相推诿或审判矛盾之尴尬；（2）通过行政诉讼一并审理民事争议，可衡平各方利益，统一裁判尺度，提高审判效率，从而一揽子解决复杂PPP协议纠纷；（3）此类PPP私法性质纠纷或多或少涉及公法因素，故而将此类纠纷交由行政庭法官审理还可能具有民事庭法官所不具备之优势。《行政协议司法解释》确立了将满足条件的PPP协议纳入行政协议，准予参照民事合同相关规定，准予适用民事诉讼法，部分争议参照民事诉讼时效制度，引入调解机制，约定仲裁条款无效等规定。笔者认为，上述条文一定程度上体现了在行政诉讼基础上一并解决民事争议之立法意旨。故结合现有诉讼模式，通过微调立法，将复数性质PPP协议纠纷引入行政附带民事诉讼，是当前无PPP专门法情形下之最优解。鉴于PPP协议纠纷之特殊性，落实中应注意如下要点：

（1）关于管辖。为方便当事人，申请一并审理PPP协议私法纠纷，建议在排除仲裁和民事专属管辖、协议管辖之前提下，由具有行政争议管辖权法院进行审理。

（2）关于启动。本着先行后民原则，法院受理PPP协议行政纠纷后合理期限内，当事人可书面或口头申请一并审理民事争议，法院应在7日内出具书面决定书告知当事人是否受理，若不予受理应允许当事人向同一法院申请复议一次。对于一并审理，法院无告知义务，但行政纠纷审理以民事纠纷裁判结果为前提的除外。

（3）关于审判组织。应由行政庭同一审判组织进行审理，因为若由不同庭室审理，一方面可能使得相关联之标的被切割判断，另一方面不同庭室审判实践中可能适用不同之心证标准，从而导致裁判矛盾。至于不同庭室业务知识储备不同之问题，可通过提交跨庭室专业法官会议或审委会讨论来解决具体案件之事实认定及法律适用问题。

（4）关于审理顺序。若民事纠纷审理以行政纠纷审理为先决条件，按先行后民顺序审理，反之则适用先民后行顺序。

（5）关于立案和案号。行政、民事争议一并审理，应单独立案。对于一并审理之民事争议案号，既应体现PPP纠纷处理之行民交织特点，又应区别于普通民事案件，建议编立“行并民”案号。

（6）若行政纠纷被裁判驳回。若PPP协议复数纠纷已一并审理情形下公法争议被驳回，鉴于私法争议已编“行并民”案号，亦应裁判驳回，告知另行通过民事途径予以解决。

（7）关于调解。纠纷解决适用调解，但双方对PPP协议私法纠纷进行调解之结果，不能作为审查公法纠纷之依据。

责任编辑：李瑞霞

执行编辑：吴涛

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